Tout a commencé en 2017, plus exactement le 20 mars. Cloudfare venait de recevoir sa première plainte pour contrefaçon de brevet par Blackbird Tech LLC qui a poursuivi l'entreprise à la cour fédérale du Delaware. En fait, en octobre 2016, Blackbird cherchait à acquérir de nouveaux brevets pour son portefeuille après avoir découvert un brevet logiciel incroyablement vaste portant le titre ambigu « FOURNITURE D'UN CANAL DE DONNÉES DE TIERS PAR INTERNET ». Voulant sauter sur l'aubaine, Blackbird a racheté ce brevet à son propriétaire pour 1 $ en plus « d'autres bonnes et précieuses considérations ». Un peu plus tard, en mars 2017, Blackbird a décidé de revendiquer ce brevet contre Cloudflare.
Deux mois plus tard, le PDG de Cloudfare, Matthew Prince, a fait un billet intitulé Résister à une nouvelle race dangereuse de Patent Troll dans lequel il a expliqué entre autres que :
- La plainte pour contrefaçon n’est pas fondée. Le brevet revendiqué US 6453335 (brevet 335) a été déposé en 1998 et décrit un système permettant de surveiller un canal de données existant et d’insérer des pages d’erreur lorsque les vitesses de transmission sont inférieures à un certain niveau. Rien de 1998, même en prenant en considération le brevet 335, ne décrit notre produit de pointe fourni via DNS, qui accélère la diffusion du contenu sur Internet et protège contre les hackers malveillants. Notre technologie est innovante et différente et la technologie de Cloudflare compte environ 150 brevets délivrés ou en cours de traitement.
- Nous espérons également montrer que le brevet lui-même est invalide. Par exemple, si le brevet 335 est lu de manière assez large pour couvrir notre système (ce qui ne devrait pas être le cas), il s’applique également à tout système dans lequel les communications électroniques sont examinées et réduites ou modifiées. Mais ce n'est pas nouveau. Les produits filtrants remplissant des fonctions similaires existaient bien avant l’époque du brevet 335. Les revendications de Blackbird au titre du brevet 335 vont bien au-delà de ce qui est justifié à la lumière de l’état de la technique.
Le PDG a déclaré :
« Cette revendication est une nuisance pour nous. La poursuite prendra notre temps, nous détournera de notre travail et cela nous coûtera de l’argent en défense. Des Patent Troll comme Blackbird Technologies existent pour créer ces maux de tête. Les entreprises vont donc jouer le jeu et leur donner de l'argent pour mettre un terme à l'affaire.
« Il n’y a pas de valeur sociale ici. Il n’y a pas d’entreprise ou de produit concurrent. Il n’existe pas de validation d’une structure d’incitation favorable à l’innovation. Il s’agit d’un chantage d'un Patent Troll, Blackbird Technologies, qui crée autant de nuisances que possible afin que ses mandataires puissent tenter de se procurer de l’argent ».
Ne pas céder au chantage : la création du Project Jango
Bien entendu Cloudfare n'avait pas l'intention de céder. Alex Krivit de Cloudfare raconte : « Après avoir été poursuivi en justice par Blackbird, nous avons décidé de ne pas chercher un arrangement. Nous avons décidé de faire de notre mieux pour combattre cette structure et inciter les Patent Troll à réfléchir à deux fois avant de tenter de tirer parti du système. Nous avons créé le projet Jengo dans le but de supprimer cette asymétrie économique du litige ».
Le plan d'action suggéré était :
- de se battre de toutes ses forces au lieu de payer une quelconque licence ou chercher un arrangement ;
- octroyer des subventions prior art issues d'un financement participatif afin d’invalider tous les brevets de Blackbird, pas seulement celui invoqué contre Cloudflare. Prior art fait référence à toutes les informations mises à la disposition du public sous quelque forme que ce soit avant une date donnée qui pourraient être pertinentes pour les revendications d'originalité d'un brevet. Si une invention a été décrite dans le prior art ou aurait été évidente par rapport à ce qui a été décrit dans le prior art, alors un brevet ou une invention n'est pas valide ;
- demander aux associations du barreau concernées d'enquêter sur ce que Cloudfare considérait comme une violation par Blackbird des règles de déontologie applicables aux avocats.
La victoire au tribunal
Cloudfare a remporté des victoires dans les litiges fédéraux, tant en première instance qu'en appel. Au début de 2018, le tribunal de district du district nord de la Californie a rejeté l'affaire que Blackbird avait intentée contre Cloudfare pour des raisons d'éligibilité. Dans une décision de deux pages, le juge Vince Chhabria a déclaré que « les idées résumées ne sont pas brevetables » et l'affirmation du brevet de Blackbird « tente de monopoliser l'idée abstraite de la surveillance d'un flux de données préexistant entre un serveur et un client ». En substance, l’affaire a été rejetée avant même qu’elle ait véritablement commencé, car le tribunal a jugé que le brevet de Blackbird était invalide.
Blackbird a fait appel de cette décision devant la Cour d'appel du circuit fédéral, qui a confirmé sans ambages la décision du tribunal inférieur rejetant l'appel trois jours seulement après l'audition de la plaidoirie en appel.
Alex Krivit note que :
« Bien que nous ayons eu gain de cause le plus rapidement et le plus facilement possible, le processus de règlement des litiges au fédéral a duré près de deux ans et consistait en des dépôts juridiques combinés de plus de 1500 pages et en des dépenses juridiques considérables. Le droit de Blackbird de demander un contrôle de la décision de la Cour suprême des États-Unis a expiré cet été. L’affaire est donc officiellement close. Comme nous l’avons dit depuis le début, nous n’avions l’intention de poursuivre le projet Jengo que tant que le dossier restait actif.
« Même si nous avons triomphé devant les tribunaux, cela ne suffit pas, en soi, pour changer la structure des incitations autour des poursuites judiciaires. Les Patent Troll sont des joueurs assidus qui n’ont pas d’opérations importantes, les frais de litige et de découverte sont donc beaucoup moins élevés pour eux ».
Un financement participatif pour découvrir des prior art afin de faire invalider les brevets de Blackbird
Une partie intégrante de la stratégie de Cloudfare contre Blackbird consistait à faire appel à sa communauté pour l'aider à localiser des prior art pouvant être utilisés pour invalider tous les brevets de Blackbird. L'un des arguments juridiques les plus puissants contre la validité d'un brevet est que l'invention revendiquée dans le brevet était déjà connue ou rendue publique ailleurs (“prior art”). Une collection de prior art sur tous les brevets Blackbird pourrait être utilisée par toute personne faisant l’objet d’un procès intenté par de Blackbird pour se défendre. L'existence d'une bibliothèque prior art accessible et organisée réduirait la valeur globale du portefeuille de brevets Blackbird. Ce genre de risque pour le portefeuille de brevets était le genre de chose qui pouvait pousser Blackbird dans l'autre sens.
« Bien que les incitations financières rendues possibles par le système juridique américain puissent soutenir les Patent Troll, nous savions que notre arme secrète était une communauté très intelligente et très motivée qui détestait les activités d'extorsion des Patent Troll et qui voulait riposter », s'est réjoui Alex Krivit.
Et la stratégie a été payante : « Nous avons reçu des centaines de soumissions sur le portefeuille de brevets de Blackbird. Nous avons été très impressionnés par la qualité de ces soumissions et pensons qu’ils remettent en question la validité d’un certain nombre de ces brevets. Toutes les soumissions pertinentes que nous avons rassemblées se trouvent classées par numéro de brevet. Nous espérons qu'elles seront utilisées à d'autres parties poursuivies par Blackbird. De plus, nous avons déjà transmis la collection de prior art à un petit nombre de sociétés et d’organisations qui ont pris contact avec nous parce qu’elles faisaient face à des affaires contre Blackbird ».
En effet :
- Cloudfare a reçu 275 soumissions uniques de 155 personnes concernant 49 brevets distincts, et plusieurs soumissions concernant 26 brevets.
- 40,1 % du total des soumissions concernaient le brevet 335 déposé contre Cloudflare.
- La deuxième plus grande concentration de soumissions de prior art (14,9 % du total) concerne la publication PUB20140200078 intitulée «Jeu vidéo comprenant des informations de localisation déterminées par l’utilisateur».
Quelques exemples intéressants :
- Système de récupération de ressources sur Internet (n ° 8996546)
Les deux premières phrases de l'extrait de ce brevet de 2004 résument le brevet en tant que « système de récupération de ressources comprenant un serveur doté d’une base de données interrogeable dans laquelle les utilisateurs peuvent facilement accéder à des publications régionales similaires aux annuaires téléphoniques imprimés, sans toutefois s’y limiter nécessairement. Le système de récupération de ressources communique avec au moins un système utilisateur, de préférence via Internet ».
La communauté du projet Jengo a examiné le langage extrêmement large utilisé dans les revendications de brevet et soumis une référence à un annuaire téléphonique en ligne permettant de rechercher les résultats locaux dans une base de données en ligne AT&T. La soumission est un lien vers les archives d’une page Web de l’an 2000 qui pourrait éventuellement remettre en question le brevet Blackbird pour des raisons d’éligibilité. - Emballage de produits lumineux (n ° 7086751)
Ce brevet vise à protéger les emballages « destinés à la vente d'un produit. L'emballage du produit comprend une ou plusieurs sources de lumière disposées dans celui-ci et configurées pour diriger la lumière à travers une ou plusieurs ouvertures à l'extérieur de l'emballage du produit, afin d'inciter les clients à acheter le produit ».
Les informations suivantes ont été fournies dans le cadre du projet Jengo, plus intéressant : L’emballage du CD pour « Pulse » de Pink Floyd comprenait une DEL clignotante dans la boîte en carton active et visible sur les étagères des magasins. Cloudfare a estimé que cela concernait également le cœur de ce produit avec un brevet large et apparemment évident. - Soutien-gorge de sport (No. 7867058)
Ce brevet Blackbird implique un « soutien-gorge de sport doté d’une pochette de rangement intégrée ».
La communauté du projet Jengo a découvert qu'une présentation sur un forum de discussion public antérieure au brevet 058 avait révélé l'idée de modifier un soutien-gorge en créant une incision dans la doublure intérieure et en appliquant une bande velcro de manière à former une poche refermable à l'intérieur du soutien-gorge… soit essentiellement la même invention.
Blackbird dans la tourmente
Presque immédiatement après l'annonce du lancement du Project Jengo, Cloudfare a reçu un don anonyme de la part d'une personne partageant sa frustration face aux Patent Troll. Un don qui lui a permis d'utiliser une partie des prior art pour contester directement d'autres brevets Blackbird dans des procédures administratives.
Cloudfare a lancé un recours administratif contre le brevet 7 797 448 de Blackbird («liaison GPS-Internet»). Le brevet décrit en termes généraux et génériques « un système intégré comprenant le système de positionnement global et Internet, dans lequel le système intégré peut identifier la localisation géographique précise des terminaux informatiques communicants émetteur et récepteur ». Il est particulièrement technique de comprendre à quel point un tel concept serait à la fois évident et applicable, étant donné que de nombreuses applications Internet modernes tentent d’intégrer des services de localisation utilisant le GPS. Ce brevet était dangereux entre les mains d'un Patent Troll.
Compte tenu de la force du prior art que Cloudfare a reçu de la communauté du projet Jengo et du nombre de fois où Blackbird a invoqué le brevet 448 pour obtenir un règlement, Cloudfare a déposé un réexamen ex parte (EPR, ex parte reexamination) du brevet 448 par l'Office américain des brevets et des marques (USPTO). La EPR est une procédure administrative qui peut être utilisée pour contester des brevets manifestement déficients dans le cadre d'un exercice moins complexe, long et coûteux que les litiges fédéraux.
Cloudfare a soumis sa contestation EPR en novembre 2017. Blackbird a répondu en tentant de modifier les revendications de son brevet afin de les rendre plus restrictives pour que son brevet soit mieux protégé face aux contestations. En mars 2018, l’USPTO a publié une action non définitive de la part du bureau proposant de rejeter les revendications du brevet 448, qui avaient été jugées comme étant préemptées par le prior art soumis par Project Jengo. Blackbird n'a pas répondu à l'action de l'office. Et quelques mois plus tard, en août 2018, l’USPTO a rendu une ordonnance définitive, conforme à la procédure de l’office, qui a annulé les revendications du brevet 448. La décision de l’USPTO signifie que le brevet « 448 est invalide et que personne ne peut revendiquer à nouveau les termes incroyablement généraux du brevet 448 ».
Les récompenses
Comme promis, Cloudflare a distribué plus de 50 000 dollars en récompenses en espèces à dix-huit personnes qui ont soumis des prior art dans le cadre de leurs efforts de recherche participative. Cloudfare a donné plus de 25 000 dollars à des personnes pour appuyer leurs observations concernant le brevet 335 revendiqué contre Cloudflare. De plus, Cloudfare a alloué plus de 30 000 dollars à des auteurs de communications pour appuyer ses efforts visant à invalider les autres brevets du portefeuille de Blackbird.
« En général, nous avons attribué des primes en fonction de l’intégration ou non du prior art découvert par la communauté dans nos dépôts légaux, de l’analyse du prior art telle que fournie dans la soumission, de la question de savoir si une autre personne avait déjà présenté le prior art, ainsi que de la force et du nombre de revendications contestées par le prior art dans un brevet spécifique de Blackbird », souligne Alex Krivit.
Source : Cloudfare
Et vous ?
Que pensez-vous de la stratégie de Cloudfare pour venir à bout du Patent Troll ? Selon vous, l'entreprise aurait-elle dû continuer ses offensives malgré la fin de cette affaire pour s'attaquer à tous les brevets possibles du Patent Troll ? Les autres entreprises gagneraient-elles à s'en inspirer ? 
